工程总承包项目招投标五大问题值得关注
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2016年2月中共中央、国务院印发了《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》，提出城市建设要推广工程总承包制。住房城乡建设部于2016年5月20日发出了《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号），提出了推动工程总承包的二十条具体措施。2017年2月21日国务院办公厅下发的《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）再次提出“加快推行工程总承包。装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包。”但因为目前尚无一部具体规范和管理工程总承包项目的法律法规，所以各地在落实工程总承包制时都是依据地方的相关政策文件推进。且由于各大设计研究总院或大型施工企业集团的工程总承包业务遍布各地，而各地政策又存在差异，致使出现了工程总承包商明明在某地可以的具体操作在另地则面临不被许可的局面，令工程总承包商无所适从。笔者结合工程总承包项目实践和几个地方的相关政策文件的对比，就工程总承包制招投标的五大主要问题予以分析。
问题一：项目立项可研批复阶段的工程总承包发包可否允许？
从住建部和各地的规定及政策文件来看，通常在项目立项可研批复阶段、方案设计或初步设计审批后均允许采用工程总承包模式发包，个别地区如湖南、浙江并不接受项目立项可研批复阶段的工程总承包发包。鉴于工程总承包模式的特殊性，业主在发包时尤其是方案设计或初步设计未批复时，对项目的要求、规模、标准、功能等尚不能清晰确定，且各地均推广固定总价下工程总承包模式，由此发承包双方均对该种情况下固定总价的风险范围难以进行清晰的界定。这样在项目实施过程中往往会就合同履行的价款调整或风险分配产生争议，有鉴于此，上海和福建虽允许此阶段下的工程总承包发包，但也都设定了特别的条件或规定。比如上海就规定只有重点产业项目、标准明确的一般工业项目、采用装配式或者BIM建造技术的中、小型房屋建筑项目等七种项目且工程项目的建设规模、设计方案、功能需求、技术标准、工艺路线、投资限额及主要设备规格等均已确定的情况下，才可以在项目审批、核准或者备案手续完成阶段进行工程总承包的发包。福建省则强调在可研批复后进行工程总承包发包的，宜采用预算后审方式，中标价仅作为合同暂定价，在中标人完成初步设计和设计概算报批手续后，中标人再进行施工图设计并编制预算。预算造价经建设单位及财政审核部门（如需）审核确定后作为合同价，并以签订合同补充协议的方式确定工程总承包的固定总价。
笔者建议：考虑到工程总承包的特征，发包人在方案设计或初步设计批复后进行工程总承包发包，更易于成本控制和固定总价的风险分配。工程总承包的发包应以方案设计阶段或初步设计批复后进行为主，特定项目在可研批复阶段实施工程总承包发包的，发承包双方应结合地方主管部门的规定或指导性文件，合理确定合同价格形式和风险责任分配，减少合同履行过程中的争议。
问题二：必须招标项目采用工程总承包可否直接发包？
根据现行政策和文件规定，尤其是国务院办公厅国办发〔2017〕19号及各地建筑业改革试点地区的相关招投标政策和改革试点措施，在国家计委3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定基础上，涉及使用全部使用国家资金或国有资金为主的工程，或者工程项目性质属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中规定的属于必须招标项目且达到规模要求的，工程总承包发包应采用招标方式，对于其他项目可由发包人自主决定直接发包。
但需要注意的是，国办发〔2017〕19号明确提出“装配式建筑原则上应采用工程总承包模式”，结合“民间投资的房屋建筑工程中探索由建设单位自主决定发包方式”的规定，那么在装配式的房屋建筑项目上，根据相关招投标改革的措施和政策是可以进行直接发包的。但在《工程建设项目招标范围和规模标准规定》尚未修订的情况下，商品住宅仍然属于必须招标的项目。所以涉及到非国有资金的商品住宅项目进行工程总承包发包时，如果发包人拟采用直接发包的方式，建议先行征得项目所在地的招投标管理部门同意该项目直接发包的批复，并在直接发包的工程总承包合同中明确约定承包人接受采取直接发包的方式。这样就可以从当事人意思自治的角度，一定程度内避免因当前阶段上位法尚未修订造成改革措施与上位法冲突导致合同无效的风险。
问题三：工程总承包商的资质要求能否放宽？
从相关资质管理规定和政策文件看，除了深圳改革措施步伐较大，对工程总承包商“淡化资质管理，实行能力认可”外，其他国家和地方文件均强调工程总承包商应具备勘察、设计或施工资质。笔者认为，工程总承包在发包时业主仅确定发包项目的规模、范围、功能和一些主要性能指标，尚无确定的施工图设计文件，甚至有些工程在可研阶段招标时尚无方案或初步设计文件，放宽资质要求不利于项目设计和施工的质量、安全及项目功能和业主要求的实现。在当前国内建设市场存在大量不规范竞争行为的客观情况下，不宜放开工程总承包商的资质要求。同时笔者注意到，近年来住建部及各地的文件对于工程总承包商的资质更强调设计或施工资质，这主要是因为国内的工程总承包模式主要以EPC、D-B为主，故而对于设计或施工资质要求较为明显。勘察单位虽然根据《建设工程勘察设计资质管理规定》可以承接资质许可范围内的工程总承包业务，但考虑到勘察工作的阶段性，并不明显贯穿设计、施工、采购全过程；且勘察单位作为工程总承包商时对设计、施工和采购单位的管理相比以设计为龙头、施工为核心的工程总承包管理模式较为薄弱，而总承包的项目管理和难度更大，因此笔者倾向于发包人在招标时对工程总承包商的资质要求以设计或施工的资质为主。同样考虑到项目管理要求，请注意到上海市地方规定排除了工程设计专项资质和事务所资质的设计单位的工程总承包投标资格。
问题四：工程总承包能否采用固定总价之外的计价方式
由国家和各地制定的现行工程总承包政策文件可见，工程总承包计价方式主要是固定总价，这也适应了工程总承包的国际惯例，如FIDIC1999年的银皮书《EPC/交钥匙项目合同条件》14.1条约定合同价格为固定总价、FIDIC1995年的橘皮书《设计-建造和交钥匙合同条件》13.1约定的也是固定总价。EPC总承包项目中，发包人仅有项目的规模、范围、功能和一些主要性能指标要求，没有相应的设计图纸，对项目设计、采购、施工的具体要求也均不明确，工程总承包工作内容在合同签订时也未到明确的程度，这就要求总承包商在充分了解项目业主需求的基础上完成设计任务。
正是工程总承包的这些特点决定了业主最终更强调项目使用功能，也更愿意采用固定合同总价来控制投资风险。但法律上并未强制性规定工程总承包必须或只能采取固定总价方式，住建部及有些地方也同时允许采取其他计价方式，实践中即便是采取固定总价的浙江省、湖南省等地方，根据笔者同这些地方主管部门的接触，也大量存在费率招标和工程量清单招标等计价形式。由此，笔者认为根据工程总承包的特征和国际惯例，工程总承包应以固定总价为主，同时对于特定项目比如在可研阶段招标、非标准项目等难以确定固定总价等情形时，应当灵活操作，采取更适合项目需求、更有利于工程总承包模式和合同履行的费率招标等其他计价方式。
问题五：前期设计服务企业是否可以参加工程总承包的招标
从以上规定可见，对于前期咨询和设计单位能否就同一项目的工程总承包项目投标，上海与其他地方存在明显相反的规定。根据上海地方主管部门对该禁止条款的解释，主要是担心前期服务的咨询设计单位以其前期服务优势，形成对后期工程总承包阶段其他投标人的不正当竞争，这也不难理解：根据七部委30号令《工程建设项目施工招标投标办法》规定，为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加施工招标项目的投标。30号令显然也是出于避免不正当竞争、利益输送的担心而这样规定的，不可否认的是在设计、施工分阶段招标时此风险确实存在的可能性较大。
然而工程总承包采取的是设计施工一体化招标，前期设计咨询企业的服务成果在工程总承包招标时会向所有投标人进行公示（比如湖南省的明确规定），这种情况下不但不存在不正当竞争，反而保证了大家在同一招标条件下竞争，有利于提高竞争的充分性。笔者在为工程总承包项目提供法律服务过程中，工程总承包商和有关政府主管部门都对前期设计咨询服务企业能否参与该项目的工程总承包投标极为关注，笔者认为，根据前面分析，不宜也没必要禁止为工程总承包项目前期提供设计咨询服务的企业参与工程总承包阶段的投标，如果是担心出现不正当竞争，可以借鉴湖南省的做法，将前期设计服务成果公布给所有投标人。上海市地方规定是出于试点区域和试点项目的特定需要，该规定实施期限为二年，最终会随着市场竞争得以进一步完善。同时笔者也注意到，同是九部委的2007年施工招标文件、2012年设计施工总承包招标文件在这个问题上也存在矛盾，这也是导致发包人招标时无所适从的原因之一，有待于予以修订统一。（来源：建筑时报）